LAS VACACIONES DE NAVIDAD Y EL DERECHO DE LOS PROGENITORES A TENER A SUS HIJOS EN SU COMPAÑÍA

Autor: Antonio Zarzo, Abogado

La Navidad trae consigo para muchos progenitores problemas con los regímenes de estancias establecidos y, cuando no los hay, con el derecho de ambos progenitores a relacionarse y tener en su compañía a sus hijos y con el reparto de los periodos vacacionales. En este artículo repasaremos las distintas situaciones y daremos respuesta a muchas de las dudas más frecuentes.

Régimen de estancias establecido en sentencia

Si existe un régimen de estancias establecido mediante sentencia es obligatorio su cumplimiento, pues las resoluciones judiciales deben ser cumplidas en sus propios términos por los progenitores desde su dictado y aunque no sean firmes, es decir, aunque fuesen recurridas.

Es importante saber que:

a) Durante las vacaciones de Navidad, se interrumpen los regímenes ordinarios de custodia y de visitas de fines de semanas alternos y tardes intersemanales establecidos, así como los de comunicación, debiendo comunicarse los progenitores con sus hijos cuando no los tengan en su compañía conforme dicte la sentencia o convenio, atendiendo a los especiales horarios y rutinas de esas fechas y pensando en las necesidades de los menores más que en las suyas propias.

b) La sentencia o el convenio establecen los periodos en que se dividen las vacaciones escolares de Navidad, los horarios y el lugar de entrega y recogida de los hijos menores de edad, aunque sea de modo orientativo, pues es frecuente en la práctica que se fijen fórmulas para establecer los periodos vacaciones. Por ejemplo: “que el primer periodo comience el último día lectivo desde la salida de la guardería o centro escolar, o el primer día de vacaciones lectivas; que el segundo periodo finalice el último día de vacaciones, o el primer día lectivo con la entrega de los menores en la guardería o centro escolar al inicio de la jornada escolar; que la finalización del primer periodo y el inicio del segundo no se concrete en una fecha sino que coincida con la mitad de las vacaciones escolares, debiendo contar los días de vacaciones escolares y dividir entre dos para determinar el día de cambio”, etc. En estos casos, se debe interpretar el régimen conforme a su sentido literal si es claro y no deja duda sobre la intención del Juez que dictó la Sentencia o sobre la intención de los progenitores que consintieron y suscribieron el convenio, y si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente del Juez o de los progenitores, según se trate de sentencia o convenio, prevalecerá la intención sobre las palabras.

c) En cualquier momento los progenitores podrán consensuar un régimen distinto al aprobado judicialmente para el disfrute de las vacaciones de Navidad sin necesidad de comunicarlo al abogado ni solicitar su aprobación judicial. Dicho acuerdo podrá ser verbal o recogerse por escrito, aunque en atención al contenido del acuerdo y a la relación de los progenitores puede ser recomendable dejar constancia del mismo por escrito, aunque sea mediante el intercambio de correos electrónicos o mensajes de texto enviados a través de SMS o de la aplicación de mensajería que acostumbren a usar para comunicarse.

Consecuencias del incumplimiento del régimen de estancias establecido mediante sentencia:

Desde el 1 de julio de 2015, fecha en que entró en vigor la reforma del Código Penal, quedó despenalizada la falta del art. 618.2 que castigaba con pena de multa al progenitor que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, y, consecuentemente, no procede denunciar el incumplimiento de obligaciones familiares en la comisaría de Policía o en el cuartel de la Guardia Civil más cercano, sino que el progenitor agraviado deberá de ejecutar la sentencia y solicitar que se aperciba al progenitor -que ha incumplido el régimen- de que puede incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial en caso de nuevo incumplimiento. La importancia de tal apercibimiento es clave para que, en caso de repetir su incumplimiento en el futuro, ese progenitor pueda ser condenado por un delito de desobediencia a la autoridad judicial, tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal con pena de prisión de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses. También cabrá valorar la posibilidad de solicitar la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias.

Incumplimiento del régimen de estancias establecido mediante sentencia por la negativa del hijo adolescente:

No es poco frecuente que hijos menores de edad adolescentes, generalmente entre los 14 y los 18 años y en regímenes de custodia monoparental, rechacen relacionarse con uno de los progenitores y provoquen el incumplimiento de las medidas que les afectan, como las visitas, las estancias y la comunicación.

En tales casos, hay que intentar determinar si es el menor adolescente quien libremente manifiesta su negativa a estar en compañía de uno de los progenitores parte de las vacaciones escolares de Navidad, su grado de discernimiento y madurez, si es el otro progenitor quien ha predispuesto negativamente a su hijo o si le hace sentirse culpable y/o responsable por “abandonarle”, por “traicionarle” o simplemente por estar con el otro progenitor y si se cuenta con la colaboración o la oposición del progenitor en cuya compañía el adolescente quiere estar para solucionar esa situación.

Si el incumplimiento no viene motivado en una decisión personal y libre del menor adolescente, se podrá ejecutar la sentencia, solicitar la modificación del régimen e incluso solicitar la suspensión cautelar en el ejercicio de la guarda y custodia a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar, según sea el caso.

Si el incumplimiento viene motivado en una decisión personal y libre del menor adolescente, que posee un alto grado de discernimiento y de madurez, que manifiesta y sostiene con rotundidad su rechazo a relacionarse con uno de los progenitores, por desinterés, desgana o falta de motivación, ¿es recomendable ejecutar en sus propios términos la sentencia y obligar al hijo menor adolescente ignorando el rechazo mostrado, obviando el derecho del menor adolescente a que se respete su decisión libre, adoptada en el ámbito de su autonomía personal, y que forma parte de su dignidad personal en aras a proteger el interés del progenitor rechazado a que se cumpla el régimen establecido y a que se mantenga la relación y vínculos afectivos entre ambos? la respuesta no será la misma para todos los casos, pero generalmente los Juzgados y Tribunales no suelen considerar procedente la ejecución forzosa de la sentencia, pues las medidas coercitivas para la entrega del menor al progenitor (como la intervención pública de la fuerza pública) no se consideran las más adecuadas para la solución del problema y la normalización de las relaciones paternofiliales, pudiendo incluso afectar a la estabilidad emocional y/o salud psíquica del menor adolescente y tampoco se puede responsabilizar a un progenitor de que el hijo no quiera relacionarse con el otro, siempre que no haya influido en tal decisión y conducta, por lo que los Juzgados y Tribunales son proclives a suspender, al menos provisionalmente, el régimen de visitas y estancias establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones personales del menor con el progenitor rechazado.

¿Cuáles son las causas más típicas que suele alegar el menor adolescente para no relacionarse con el progenitor no custodio?

Son causas de muy diversa índole, pero las más comunes suelen estar relacionadas con el comportamiento del progenitor no custodio como un trato humillante, rígido, severo o excesivamente disciplinado, falta de habilidades básicas para cuidar, atender o relacionarse con los hijos, desvalorización del otro progenitor o que el menor haya presenciado actos de violencia de género; con la actitud del custodio como enfados del progenitor custodio si el menor le cuenta que se ha divertido con el no custodio, para evitar interrogatorios del progenitor custodio tras estar en compañía del no custodio o por haber sido inducido por el progenitor custodio mediante un proceso de manipulación para desacreditar, menospreciar y originar odio y rencor respecto del otro progenitor; o con las propias convicciones y vivencias del menor, como graves diferencias de carácter y personalidad, posturas irreconciliables sobre el uso del tiempo de ocio, avergonzarse del progenitor, por lealtad al otro progenitor o haber tomado partido en las disputas de sus progenitores. En los tres casos, la causa puede ser anterior o posterior a la ruptura.

Eficacia del convenio no aprobado judicialmente

Las medidas que afectan a los menores requieren aprobación judicial para su eficacia, no obstante, conviene que los progenitores den cumplimiento al convenio que han firmado al entender que es el régimen que mejor se adecua a sus necesidades, que es consensuado y de posible cumplimiento. Además, un convenio, como cualquier contrato, es válido y despliega sus efectos entre los suscribientes siempre que no sea contrario a las leyes, a la moral ni al orden público, y los convenios a que nos referimos en este artículo han sido redactados por un abogado y cabe presumir que no incurrirán en tales defectos.

¿Qué consecuencias puede tener el incumplimiento del régimen de estancias acordado en un convenio que no ha sido judicialmente aprobado?

En este caso, no cabe la posibilidad de ejecutar el convenio al no tratarse de un título ejecutivo y tampoco cabe la posibilidad de instar al Juzgado que se aperciba al progenitor que ha incumplido el régimen acordado en el convenio aún no aprobado judicialmente por no haber desobediencia a la autoridad judicial. Por tanto, las principales consecuencias de este incumplimiento es el perjuicio emocional que se pueda causar a los menores que tuvieran la expectativa de su cumplimiento o que, sin tal expectativa, hubieran resultado beneficiados por su aplicación, y la posibilidad de que el progenitor que se ha visto agraviado por el incumplimiento solicite otras medidas distintas sirviéndose como prueba de la mala fe del otro progenitor al incumplir el convenio.

Progenitores en trámites de separación

Si los progenitores se hallasen en trámites de separación sin haber alcanzado aún un convenio o si se encontrasen inmersos en un procedimiento judicial contencioso, por ser altamente beneficioso para ellos y especialmente para sus hijos menores de edad, es recomendable que, directamente o a través de sus abogados, consensuen el reparto de las vacaciones de Navidad atendiendo a las necesidades e interés de los menores y no a las suyas propias, favoreciendo que ambos progenitores puedan estar en compañía de sus hijos una parte de estas vacaciones escolares tan esperadas y especiales para los menores, apartando sus discrepancias y que eviten crear tensiones innecesarias en las entregas y recogidas.

¿Qué circunstancias o factores suelen influir para que los menores no estén en compañía de sus dos progenitores una parte de las vacaciones escolares de Navidad cuando no hay sentencia ni convenio que establezca un régimen de estancias?

Los principales factores son la edad de los hijos menores y las discrepancias entre los progenitores y pueden tener justificación o no, siendo frecuente que sea la madre la que tenga la última palabra ante el temor de los padres a ser denunciados. Por ejemplo, cuando los hijos son pequeños y los padres se separan antes de las vacaciones de Navidad, la madre no esté preparada o decida no dejar que el menor este en compañía del padre una parte de las vacaciones escolares. Situación que se acentúa cuando el hijo tiene meses o pocos años de edad, es lactante o tiene ciertas costumbres o manías para comer o dormir que permitan pensar al progenitor -que hasta ese momento se ha ocupado principalmente del cuidado del menor- que el menor lo pasará mal si no está en su compañía. El resultado puede ser el mismo por rencor, para presionar un determinado acuerdo o por falta de confianza respecto de las capacidades y habilidades del otro progenitor (Ej: el padre no sabe hacer un biberón, cambiarle los pañales, no tiene paciencia y el menor es muy malo para comer o para dormir) o de las intenciones del otro progenitor (Ej: si acepto que se lleve a los niños el primer periodo de vacaciones, quizás no me los entregue para que estén conmigo el segundo periodo). En otras ocasiones influye la voluntad del hijo menor de edad adolescente, como ya hemos expuesto anteriormente.

Problemas típicos:

¿Qué día empiezan y terminan las vacaciones de Navidad? En todo caso, el día que los progenitores acuerden, siendo recomendable recogerlo por escrito si la relación entre ellos no es cordial y/o fiable. Si no alcanzan un acuerdo, el día que establezca el convenio o la sentencia. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación.

¿Con qué progenitor tiene que quedarse los hijos al finalizar las vacaciones de Navidad? En todo caso, con quien los progenitores acuerden. Si no hay acuerdo, con quien establezca el convenio o la sentencia. Como regla general, si tienen un sistema de custodia compartida, los hijos quedarán con el progenitor que no los tuvo en su compañía justo antes de empezar las vacaciones; y si tienen un régimen de custodia monoparental, los niños regresarán con el progenitor custodio y el fin de semana siguiente a la finalización de las vacaciones de Navidad estarán con el progenitor que no los tuvo en su compañía el fin de semana anterior al inicio de dichas vacaciones lectivas. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación.

¿El progenitor con quien los hijos no estén el día de Reyes tiene derecho a ver a sus hijos ese día para entregarles los regalos que los Reyes Magos hayan dejado en su casa? Si los progenitores lo acuerdan, sí. Si no hay acuerdo, lo que establezca el convenio o la sentencia. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación y podrán incluirlo en el convenio o solicitar al Juez que lo incluya en la sentencia en caso de que el procedimiento sea contencioso.

¿Se pueden cambiar los días en que empiezan o terminan los periodos vacacionales o cambiar el primer periodo por el segundo con motivo de un viaje o compromisos familiares o laborales? Si los progenitores lo acuerdan: sí. Si no hay acuerdo, lo que establezca el convenio o la sentencia. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación articulando esa posibilidad en su convenio o solicitarlo al Juez si el procedimiento es contencioso.

¿Puede un progenitor llevarse a los hijos de viaje, especialmente cuando sea fuera de España? Si no hay establecida judicial o administrativamente ninguna limitación para hacerlo, lo que los progenitores acuerden. Si no hay acuerdo, lo que establezca el convenio o la sentencia. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación y podrán incluirlo en el convenio o solicitar al Juez que lo incluya en la sentencia en caso de que el procedimiento sea contencioso.

¿Los gastos de un viaje para que los hijos estén en compañía de uno de los progenitores que no reside donde lo hacen los menores, se pagan por este progenitor o por ambos? Se pagarán como los progenitores acuerden. En caso de que no haya acuerdo, conforme establezca el convenio o la sentencia. Si no hay acuerdo, convenio ni sentencia, deberán recurrir a un abogado para regular la situación y podrán incluirlo en el convenio o solicitar al Juez que lo incluya en la sentencia en caso de que el procedimiento sea contencioso.

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