LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL ATENTA CONTRA EL DERECHO DE VISITAS Y ESTANCIAS DEL PADRE CON SUS HIJOS

Autor: Antonio Zarzo, Abogado

El artículo 32.2 de la Constitución Española establece que la ley regulará los derechos y deberes de los cónyuges, así como los efectos de la separación y el divorcio, y el Código Civil, en su artículo 92, dispone que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

Esa responsabilidad parental se denomina “patria potestad” y son los deberes de los progenitores para con sus hijos, entre ellos, velar por los mismos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, etc. Deberes que deben ejercerse siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental (art. 154 del CC).

¿Qué se ha venido entendiendo por el “interés del menor”?

Hasta ahora nuestro Derecho había proclamado que el interés de todo menor pasa por el establecimiento de un amplio, fluido y flexible régimen de visitas que le permita disfrutar y enriquecerse de ambos progenitores en la medida mas parecida a la que fue anterior a la ruptura familiar, pues se presume que el mantenimiento de los lazos afectivos y la relación frecuente del hijo con el progenitor no custodio es beneficiosa para el mismo, necesaria para el desarrollo armónico del menor y su estabilidad emocional y que, salvo cumplida prueba en contrario acreditativa de circunstancias excepcionales, el favor filii exige el mantenimiento y defensa del régimen de visitas, que no debe ser establecido, aplicado o interpretado con carácter restrictivo.

¿Cuál ha sido la regulación del derecho de visita y estancia hasta el 3 de septiembre de 2021?

El art. 94 del CC regula el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor con el que no convivan habitualmente. En su redacción vigente hasta el día 3 de septiembre de 2021, establecía que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, siendo el Juez quien determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, pudiendo limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Es decir, hasta el 3 de septiembre de 2021, el Juez ha gozado de discrecionalidad para limitar o suspender el derecho de visita y estancia en los supuestos indicados.

¿Cuál será la regulación del derecho de visita y estancia hasta el 3 de septiembre de 2021?

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que nada tiene que ver con el Derecho de Familia, pues, según señala su título y su preámbulo, tiene por finalidad adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las «personas con discapacidad», hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, para que las «personas con discapacidad» tengan capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, ha modificado el art. 94 del Código Civil y ha desbancado la postura jurídica asentada hasta la fecha respecto del derecho de visitas y estancias.

Tres son las principales novedades de esta modificación:

1.º El Juez no podrá establecer un régimen de visita o estancia, y en caso de existir ya, deberá suspenderlo, cuando:

a) El progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

b) La autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, esto es, sin necesidad de un procedimiento penal.

2.º Como única excepción a la regla anterior, y de forma condicionada, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia mediante resolución motivada en el interés superior del menor (o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos) y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

3.º No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos que atenten contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

¿Cuáles son las consecuencias de la nueva norma?

La consecuencia principal de la nueva regulación es que se deja sin discrecionalidad al Juez, impidiendo que pueda establecer un régimen de visita y estancia, u obligándole a suspender el que se hubiera fijado previamente; sin respetar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo por el que la norma puede ser contraria a la Constitución Española y es esperable que algún Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, promueva una cuestión de inconstitucionalidad; y sin distinguir si se le investiga o imputa por un delito grave, menos grave o leve, que en este último caso, podría tratarse, por ejemplo, de una injuria leve que conlleva una pena leve.

Otra consecuencia de la norma es el tiempo que puede quedar sin derecho a visita ni estancia con sus hijos el progenitor que haya sido denunciado, lo que puede favorecer el uso abusivo de la noma para decantar a favor de un progenitor las medidas paternofiliales, económicas o patrimoniales que estén en juego, o de forma preventiva cuando un progenitor considere que el otro pueda denunciarle, siendo previsible un aumento de denuncias cruzadas, pues no olvidemos que la norma se refiere a “progenitores” y que, por tanto, tanto el padre como la madre pueden sufrir las consecuencias.

La aplicación de la norma también puede traer consecuencias contrarias al interés del menor, que en muchos casos se verán apartados de uno de sus progenitores con los efectos que ello conlleva. Incluso el sentimiento o miedo al abandono.

GRANALEX / DERECHO DE FAMILIA